La Constitución de 1996 propugna una ruptura radical con los modelos de propiedad de la tierra del pasado. La sección 25, conocida como la "cláusula de la propiedad", proporciona un imperativo constitucional para toda la legislación y los programas de reforma agraria que han seguido. La sección 25 contiene subsecciones que protegen los derechos de propiedad y especifica las circunstancias en las que la tierra puede ser legalmente expropiada. La subsección 25(3) establece un conjunto detallado de criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización. La cláusula en su conjunto gira en torno al equilibrio de los intereses públicos y privados dentro de la reforma agraria y la determinación de una indemnización justa y equitativa.
Las subsecciones posteriores obligan al Estado a "adoptar medidas legislativas y de otro tipo razonables, dentro de los recursos disponibles, para fomentar las condiciones que permitan a los ciudadanos acceder a la tierra de forma equitativa"; a aprobar leyes que permitan a los ciudadanos tener una tenencia legalmente segura, al tiempo que se crea el derecho para aquellos que fueron desposeídos de sus propiedades después del 19 de junio de 1913 (lo que corresponde a la aprobación de la Ley de Tierras de 1913) a reclamar "la restitución de esa propiedad o una reparación equitativa". La cláusula sobre la propiedad va más allá, al establecer en el apartado 8 del artículo 25 que "ninguna disposición de este artículo puede impedir que el Estado adopte medidas legislativas y de otro tipo para lograr la reforma de la tierra, el agua y otros aspectos relacionados, con el fin de abordar los resultados de la discriminación racial del pasado".
En los últimos años, los sudafricanos se han enfrascado en un debate sobre la conveniencia de enmendar la Constitución para permitir la expropiación de tierras sin compensación (expropriation of land without compensation EWoC), con el fin de agilizar la redistribución y restitución de tierras. Éstas han avanzado muy lentamente durante los últimos 27 años (véase más adelante). Los críticos sostienen que la Constitución ya prevé la expropiación por debajo del valor de mercado, y que el debate es una distracción política para enmascarar la incapacidad política de hacer realidad el poder transformador de la Constitución para promover amplias reformas agrarias en beneficio del interés público.
Todos sabemos que el problema no es la Constitución el problema ha sido la incapacidad de resolver las cuestiones pendientes a pesar de contar con un marco legal propicio".
Tembeka Ngcukaitobi
Un proceso parlamentario y público prolongado y aún incompleto para considerar la modificación de la Constitución ha visto cómo los partidos políticos se han estancado en la redacción de una posible enmienda, y también en la cuestión de si el Estado debe o no asumir la "custodia" de todas las tierras. Tras la publicación del proyecto de ley de enmienda de la Constitución 18º en diciembre de 2019, el Parlamento recibió más de 200.000 propuestas del público [3].
Al mismo tiempo, se ha preparado un proyecto de ley de expropiación [B23-2020] para sustituir una ley obsoleta de 1975. El proyecto de ley de expropiación distingue entre expropiación por causa de utilidad pública y por interés público. Esto es coherente con el artículo 25(4) de la Constitución, que define el interés público como "el compromiso de la nación con la reforma agraria y con las reformas para lograr un acceso equitativo a todos los recursos naturales de Sudáfrica" [4] . Ha producido cierta confusión entre los procesos de modificación de la Constitución y la introducción del proyecto de ley de expropiación, ya que "el primero aborda la cuestión de la expropiación sin indemnización, mientras que el segundo establece los procedimientos para la realización de la expropiación" .[5].
En general, se ha aprobado una amplia gama de leyes que regulan las cuestiones de la tierra. A ello se suman numerosas leyes que regulan la gestión medioambiental, el agua, las zonas protegidas, los bosques nacionales y la pesca.
Tres leyes sobre la tierra aprobadas hacia el final de la era del apartheid siguen en vigor. Dos de ellas permiten la mejora o el mantenimiento de los títulos: la Ley de Mejora de los Derechos sobre la Tierra, 112 de 1991 (Upgrading of Land Rights Act - ULTRA) y la Ley de Ajuste de los Títulos de Propiedad, 111 de 1993 (Land Titles Adjustment Act - LTAA). La tercera, la Ley del Fideicomiso Ingonyama 3KZN de 1994, ha sido muy controvertida. El fideicomiso Ingonyama se creó mediante un acuerdo entre el Partido Nacional, entonces en el poder, y el Partido de la Libertad de Inkatha, celebrado pocas horas antes de la transición democrática de 1994. El fideicomiso se creó para gestionar 2,8 millones de hectáreas de tierra que, en teoría, pertenecían al antiguo gobierno de la patria de KwaZulu, pero que en realidad estaban ocupadas por millones de personas con derechos consuetudinarios de ocupación y uso de la tierra. Estas tierras fueron conferidas al Ingonyama, el rey zulú, como fiduciario en nombre de los miembros de las comunidades definidas en la Ley. La Ley fue modificada en 1997 para crear el Consejo Fiduciario del Ingonyama de KwaZulu-Natal, que administra las tierras de acuerdo con la Ley. (Para más información sobre la evolución reciente, véase el apartado sobre los derechos comunitarios sobre la tierra).
El siguiente cuadro destaca la legislación clave aprobada para hacer efectivas las obligaciones del artículo 25 desde 1994.
Redistribución: Artículo 25(5)
- Enmiendas a la Ley 126 de 1993 sobre la provisión de tierras y asistencia
Seguridad de la tenencia: Artículo 25(6)
- Ley de Reforma Agraria (Arrendatarios Laborales) (LTA) 3 de 1996
- Ley de protección provisional de los derechos informales sobre la tierra (Interim Protection of Informal Land Rights Act - IPILRA) 31 de 1996
- Extensión de la Ley de Seguridad de la Tenencia (Extension of Security of Tenure Act - ESTA) 62 de 1997
- Ley 28 de 1996 sobre las asociaciones de propiedad comunal (Communal Property Associations - CPA)
- Ley de Prevención de Desalojos Ilegales y Ocupación Ilegal de Tierras (Prevention of Illegal Eviction from and Unlawful Occupation of Land Act - PIE) 19 de 1998
- Ley 94 de 1998 sobre la transformación de determinadas zonas rurales
- El derecho a la tierra comunal 11 de 2004 (posteriormente anulado por el Tribunal Constitucional)
Restitución: Artículo 25(7)
- Ley de Restitución de Derechos sobre la Tierra 22 de 1994
- Ley de modificación de la restitución de los derechos sobre la tierra 15 de 2014
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La Ley de Restitución de Derechos sobre la Tierra 22 de 1994 fue una de las primeras leyes aprobadas por el parlamento democrático de Sudáfrica. En ella se establecía que todas las solicitudes de restitución de tierras debían presentarse antes del 31 de diciembre de 1998. Sin embargo, el programa de restitución ha resultado estar plagado de problemas [6]. También ha sido objeto de maniobras políticas bajo la presidencia de Zuma [7], ya que el proceso de reclamaciones de tierras se reabrió a través de la Ley de Enmienda de la Restitución de los Derechos sobre la Tierra 15 de 2014, que se firmó apresuradamente [8] . El periodo de presentación de reclamaciones se reabrió el 1 de julio de 2014 por un periodo de cinco años. Esto tuvo el efecto de poner en peligro las reclamaciones de tierras existentes no resueltas presentadas en la primera fase [9] de restitución , que se convirtieron en el centro de una acción judicial. En junio de 2016, el Tribunal Constitucional dictaminó que todas las reclamaciones de restitución de tierras presentadas después de diciembre de 1998 debían quedar en suspenso, tras constatar que el Parlamento no había consultado adecuadamente al público antes de aprobar la Ley de Enmienda de la Restitución de los Derechos sobre la Tierra en 2014 [10]. El Parlamento disponía de 24 meses a partir de la fecha de la orden para promulgar una nueva legislación, mientras que las reclamaciones recién presentadas no podían tramitarse ni resolverse. Este plazo no se cumplió y el Tribunal Constitucional se negó a aprobar una prórroga. Esto coloca a todas las reclamaciones de tierras presentadas en la segunda fase en un limbo legal.
La Comisión de Restitución de Derechos sobre la Tierra (Commission on Restitution of Land Rights - CRLR) informó que, al 31 de marzo de 2020, se habían resuelto 81.782 reclamaciones de antiguos pedidos de tierras, lo que supuso la adjudicación de 3,7 millones de hectáreas de tierras a los beneficiarios, de las cuales 2,6 millones de hectáreas habían sido transferidas. La CRLR informó que en la actualidad tiene un total de 8.447 reclamaciones de antiguos pedidos pendientes [11]. A pesar de las cifras oficiales, los analistas sostienen que el programa de restitución ha estado "plagado de conceptos históricos erróneos" [12] -en particular los que suponen que la tierra en la época precolonial era propiedad de los jefes- y ha aportado pocos beneficios tangibles a los desposeídos.
No se ha promulgado ninguna ley para hacer efectiva la subsección 25(5) que pretende permitir el acceso equitativo a la tierra. Hasta la fecha, Sudáfrica se ha basado en las enmiendas a la legislación anterior, aprobadas en 1993, para hacer efectivo el programa de redistribución. El programa de redistribución se basaba en el principio de "comprador dispuesto" y "vendedor dispuesto" y ha pasado por varias iteraciones [13].
El Panel de Alto Nivel [14] creado bajo el mandato del ex presidente Kgalema Motlanthe preparó una Ley Marco Nacional de Reforma Agraria indicativa que pretendía establecer los principios clave de la reforma agraria para "guiar la interpretación, la administración y la aplicación de todas las leyes de reforma agraria pertinentes aprobadas desde 1994" "y proporcionar el marco general dentro del cual se elaboran y aplican todos los planes de reforma agraria y de apoyo posterior al asentamiento". Sin embargo, las recomendaciones del Panel no se han aplicado.
Con respecto a la legislación que cumple el mandato de la Subsección 25(6) de promover la seguridad de la tenencia, se han aprobado varias leyes.
La Ley de Reforma Agraria de Arrendatarios de Mano de Obra 3 de 1996 pretende proteger los derechos de los arrendatarios de mano de obra que viven en tierras de propiedad ajena pero que tienen, o han tenido, derecho a utilizar las tierras de cultivo o de pastoreo de una explotación agrícola a cambio de su trabajo. La mayoría de los arrendatarios de mano de obra se encuentran en las provincias de KwaZulu-Natal, Mpumalanga y Limpopo. Se calcula que a finales de la década de 1980 había alrededor de medio millón de personas que operaban en algún tipo de sistema de arrendamiento de mano de obra [15] . Sin embargo, a pesar de la aprobación de esta ley, el departamento responsable de la reforma agraria no la aplicó. Este incumplimiento fue objeto de una demanda colectiva en la que el tribunal dictaminó que el departamento había incumplido sus obligaciones constitucionales y ordenó que se nombrara a un Maestro Especial de Arrendatarios Laborales para tramitar todas las reclamaciones no resueltas.
Casa rural, fotografía por John Flanigan (CC-BY-NC)
En los antiguos bantustanes (los antiguos "homelands") la administración de tierras es prácticamente inexistente. Los certificados de permiso de ocupación (Permission to Occupy certificates - PTO) de la época del apartheid siguen siendo expedidos por algunos consejos tradicionales, pero de forma muy desigual, y su estatus legal actual sigue sin estar claro. Con la disolución de los bantustanes, se han perdido o destruido muchos registros de tierras.
La protección legislativa de los derechos sobre la tierra de los que viven en los antiguos bantustanes sólo está contemplada actualmente en la Ley de Protección Provisional de los Derechos Informales sobre la Tierra 31 de 1996 (Interim Protection of Informal Land Rights - IPILRA) que, como su nombre indica, pretendía ser una ley temporal. Tiene que ser renovada cada año. Existe un acuerdo generalizado de que la IPILRA no se ha promovido ampliamente ni se ha aplicado con eficacia. Esto ha hecho que los residentes en las antiguas tierras natales sean vulnerables a los acaparamientos de tierras, especialmente en relación con los acuerdos mineros celebrados entre las empresas y los jefes.
La IPILRA reconoce y trata de garantizar los derechos no documentados de las personas que poseen o utilizan la tierra, pero ha sido ignorada casi universalmente en la negociación de los derechos mineros en las tierras comunales [16].
Sin embargo, la IPILRA se ha utilizado para detener la minería y la apropiación de tierras en al menos una parte del país [17]
La Ley 11 de Derechos sobre las Tierras Comunitarias de 2004, que pretendía sustituir a la IPILRA, suscitó una amplia resistencia por parte de la población rural, ya que otorgaba mayores poderes a los líderes y consejos tradicionales (conocidos como autoridades tribales bajo el apartheid), a los que se otorgaba la responsabilidad exclusiva de controlar la ocupación, el uso y la administración de las tierras comunales [18]. La Ley fue finalmente anulada en su totalidad en 2010, tras una prolongada batalla legal que llegó al Tribunal Constitucional. Esta ley aún no ha sido sustituida, aunque hay algunos indicios de que se está elaborando una nueva legislación.
La Ley de Liderazgo Tradicional y Khoisan 3 de 2019 (Traditional and Khoisan Leadership Act – TKLA), que entró en vigor el 1 de abril de 2021, ha eliminado muchas de las protecciones previstas en la IPILRA. La TKLA sustituye a la Ley Marco de Liderazgo Tradicional y Gobernanza de 2003 como la ley que reconoce y regula las estructuras de liderazgo tradicional en Sudáfrica. La TKLA ha suscitado grandes críticas:
La ley permite a los consejos tradicionales establecer asociaciones o acuerdos con terceros sin necesidad de obtener el consentimiento de las personas que se verán directamente afectadas. Esto pone en peligro los derechos sobre la tierra de las comunidades y los individuos: efectivamente, un consejo tradicional puede firmar un acuerdo de minería o desarrollo sin el permiso expreso de los titulares de los derechos sobre la tierra [19].
La Ley de Extensión de la Seguridad de la Tenencia 62 de 1997 (Extension of Security of Tenure Act – ESTA) se aprobó para proteger los derechos de tenencia y los derechos a la vida familiar de los trabajadores agrícolas y los habitantes que viven en tierras de propiedad privada, principalmente en granjas comerciales. Desde 1994, las soluciones a los complejos retos que plantean los esfuerzos por garantizar tanto los derechos de tenencia como el acceso a la vivienda y los servicios de quienes viven en granjas comerciales han seguido siendo esquivas. El Departamento de Desarrollo Rural y Reforma Agraria (Department of Rural Development and Land Reform - DRDLR) ha reconocido que la aplicación del ESTA se ha derrumbado bajo el peso de un "fracaso total del sistema" [20].
Los reclamantes de la restitución de tierras y los beneficiarios de los anteriores programas de redistribución de tierras, en los que la tierra se transfería en propiedad, podían establecer una entidad jurídica para poseer sus tierras y gestionar sus derechos. Se han utilizado comúnmente dos tipos de entidades: las Asociaciones de Propiedad Comunal establecidas en términos de la Ley de Asociaciones de Propiedad Comunal (Communal Property Associations - CPA) 28 de 1996 y los fideicomisos de propiedad de la tierra establecidos en términos de la Ley de Control de la Propiedad Fiduciaria, 57 de 1988. Sin embargo, se reconoce ampliamente que estas entidades jurídicas han recibido poco apoyo del Estado. La mayoría no cumplen los requisitos de la ley, y muchas se han convertido en vehículos que permiten la captura de activos por parte de las élites.
La Ley de Transformación de Determinadas Zonas Rurales (Transformation of Certain Rural Areas – TRANCRAA) Ley 94 de 1998 pretende clarificar y garantizar los derechos sobre la tierra de los descendientes de los khoisan, que, tras la abolición legal de la esclavitud en Sudáfrica en 1834, se asentaron en torno a las estaciones misioneras o en reservas declaradas. Hay 23 zonas rurales de este tipo en cuatro provincias (Cabo Occidental, Cabo del Norte, Cabo Oriental y Estado Libre). En la actualidad, estas tierras están en manos del Ministerio de Agricultura, Reforma Agraria y Desarrollo Rural. La TRANCRAA permite transferir las tierras a los municipios o a una entidad propietaria, como una Asociación de Propiedad Comunal, controlada por sus miembros. Sin embargo, los avances en este sentido han sido extremadamente lentos.
Miembros de la comunidad de Richtersveld, fotografía por Louis Reynolds (CC-BY-NC)
Los ocupantes de los asentamientos informales en rápida expansión situados en zonas urbanas están protegidos contra el desalojo arbitrario por la Ley de Prevención del Desalojo Ilegal y de la Ocupación Ilegal del Suelo (Prevention of Illegal Eviction from and Unlawful Occupation of Land Act - PIE) 19 de 1998. La PIE se promulgó para hacer dos cosas. Por un lado, pretendía prohibir la ocupación ilegal de tierras y, por otro, poner en marcha procedimientos justos para el desalojo de los ocupantes ilegales que ocupan tierras sin permiso [21]. (Desde el inicio de la pandemia de la Covid-19, se han suspendido todos los procedimientos de desalojo, aunque se trata de una medida temporal).
En marzo de 2021, el Consejo de Ministros aprobó un proyecto de ley de tribunales de tierras para su presentación al Parlamento. Con él se pretende crear un Tribunal de Tierras especializado y un Tribunal de Apelación de Tierras, el primero con un estatus equivalente al de un alto tribunal y el segundo equivalente al del Tribunal Supremo de Apelación [22].
Aunque la legislación no escasea en Sudáfrica, su aplicación efectiva sigue siendo un reto importante. Los funcionarios encargados de la planificación del uso del suelo y de la reforma agraria suelen tener una formación y unos recursos insuficientes. Al mismo tiempo, "una fuerte cultura de protección de los mandatos (por parte de los diferentes departamentos gubernamentales) profundiza la fragmentación institucional y encierra a los actores en roles, funciones y responsabilidades específicas" [23]. Un estudio reciente sobre el ecosistema de datos e información sobre la tierra de Sudáfrica señala que, aunque el gobierno proporciona más del 60% de los datos sobre la tierra disponibles, es necesario "establecer divisiones y responsabilidades claras en cuanto a la custodia de los datos entre los distintos departamentos gubernamentales" [24].